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典型案例
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李某某涉嫌强奸、抢劫、强制猥亵侮辱妇女的定
发布日期:2020-12-19 访问量:

案例类型:律师诉讼案例

  业务类别:刑事诉讼

  法院判决时间:2019年3月27日

  法院名称: 南京市中级人民法院

  代理律师姓名: 刘光凯

  律师事务所名称:okooo澳客竞彩律师事务所

  供稿: okooo澳客竞彩律师事务所、刑事二组

  【案情简介】

  南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪一案,于2018年11月28日作出(2018)苏0111刑初55号刑事判决。原审被告人李某某不服,提出上诉。

  【代理意见】

  一、一审判决认定被告人先后多次对被害人赵某实施强奸系事实认定错误、定性不当。

  从被告人供述和被害人报案笔录以及侦查机关的谈话笔录综合分析可见,被告人和被害人系网友加校友关系而相识、后发展成为多次同居的男女朋友关系,在双方交往的过程中,被害人前后六次带上水果、零食主动来到被告人的住处、其中被害人陈述在被告人处住宿四到五次、正常发生性关系四次,爱抚、亲吻、抚摸胸部阴部多次,在双方交往期间、被告人陪同被害人逛街、购物、接送上学多次、其中被告人为被害人花300多元买了内衣、给了被害人1200元逛街、端午节给了520元、又给了770元旅游等等,双方在交往的过程中、有过花前月下的惬意、也有过外出兜风的浪漫,有过商场购物的快感、也有过接受礼物的幸福,有过相互裸体抚摸的刺激、也有过做爱带来的高潮和性福,但是学生毕竟是学生、双方之间由于缺少必要的沟通和交流、可能在做爱方式上不够和谐,所以被告的方式有些主动粗暴、被害人表现的有些被动腼腆,这一点并不奇怪,这符合中国传统女性的一贯表现、喜欢被动、希望被征服、想而不说、要说不要、心口不一、有好多夫妻结婚多少年都是这样度过的,所以才有了本案中被告人主动、粗暴的表达方式,才有了被害人嘴说不要、却六次主动送上门的反常现象,但是学生毕竟是学生、经济条件有限,当被害人提出说又要逛街购物的要求时、被告人嘴上答应了、并答应给被害人2000元,私下却让同伴何某警告教训一下被害人、让她以后花钱不要这样大手大脚,所以当其和被害人再次发生关系时得知被告人有很多高利贷、且贷款越来越多、拆东墙补西墙、消极悲观想死的情况后,被害人彻底失望了,原来心目中的高富帅现在变成了穷光蛋---累赘,原本期望的2000元逛街购物款也没有了,以后也不可能再给了,改怎么办、在和前男友商量后最终选择了报警,且从报警笔录显示只是对这一次性关系进行了报警,从而导致本案案发。

  从以上案件基本事实分析:

  1、被告人和被害人系网上认识的校友加男女朋友关系。

  2、被害人应被告人邀请来到被告人住处、聊天的地点从客厅主动转移到卧室,作为大学生的被害人知道和应当知道会发生什么,其内心世界持希望或不反对的态度。

  3、被告人实施的行为虽有粗暴、但这只是被告人做爱的表达方式,就像有的女性喜欢被虐待、被捆绑着做爱一样。

  4、被害人虽然嘴上说不要、但内心是渴望或不反对的,不能仅凭口供上的不要来认定主观上是不自愿。

  5、第一次发生关系以后的、被害人主动要求被告人陪同逛街购物、并接受被告人的现金衣物、礼物的行为足以说明被害人对这一次性关系是自愿的、乐意的、接受的、不反对的。

  6、在被告人以无聊寂寞孤独为由要求被害人再次来被告人住处陪伴时,被害人主动带着水果、零食来到被告人住处、这时作为一个正常的成年人对来到被告人住处以后将要发生和可能发生的性爱、抚摸、口交等等情况是明知的、应知的、但是她仍然带着水果来了、说明她的内心世界是希望渴望性爱的,最起码说不违背她的本意。

  7、被害人主动脱光衣服躺在床上并要求或接受被告人接吻、抚摸其胸部、阴部的行为本身就是对性爱的邀约和挑逗,是其渴望性爱的具体表现。

  8、被害人前后六次主动来到被告人住处并过夜四到五次的事实进一步说明被告人的性爱并不违背被害人的本意,后一次是对前一次的认可和渴望。

  9、我们都是执业多年的法律人,有谁见过多次送上门被强奸的,明知要被强奸还多次送上门的,那就不是强奸,而是自愿发生关系、属于情人关系或不正当两性关系,各有所图、各取所需。

  10、本案之所以出现报案情况完全是因为被害人2000元希望泡汤、原本心目中的高富帅变成了穷光蛋,还可能成为债台高筑的累赘,被害人为了摆脱被告人以后可能给其带来的麻烦才选择的解决方式,所以其只对最后一次报警、并没有对以前几次报警,且报警时诉求只是把报警笔录完成、以后不想再和被告人有什么交集、而不是要求追究被告人的刑事责任。

  以上事实足以说明一审判决认定的被告人对被害人赵某强奸不能成立、多次强奸更不能成立。

  二、一审判决认定被告人构成强制猥亵侮辱妇女犯罪完全属于定性不当、依法不能成立。

  从该起事实指控分析可见、被告人意图对被害人陈某、何某实施强奸的意图是很清楚的,那么在强奸过程中进行的乳交、口交行为是否应当另行刑法评价就成为本案定性的焦点,在这里我们需要明确强奸的内涵和行为方式到底是什么?辩护人结合张明楷等刑法大家的刑法理论和司法实践认为、强奸是在违背妇女意志的情况下实施的性行为、该性行为包括但不限于以下行为方式,如:捆绑、搂抱、亲吻、抚摸、口交、乳交、肛交、性交等等,抚摸、口交、乳交等行为方式只是最终性交的前奏,或者说是强奸行为的组成部分,当然不是必经程序,这要因人而异,各有不同,对成年妇女以插入作为既随和未遂的界限。

  本案中被告人基于强奸的故意实施的口交、乳交行为结合被告人的其它做爱方式来看,口交、乳交是其强奸的组成部分,被告人在能犯的情况下基于被害人说处于生理期、故最终在口交之后自动终止了强奸行为,完全符合强奸终止的构成要件。这一强奸终止行为是基于强奸的故意、在同一时间、同一地点实施的连续行为,口交、乳交是被告人强奸的组成部分,不能割裂开来单独进行刑法评价,否则与起诉书指控的一二三起强奸犯罪是自相矛盾的,因为在该一二三起指控中,被告人同样对被害人在性交前后实施了口交、乳交和手指抚摸行为,且时间长度过夜,中间也是断断续续,但是一审法院并没有割裂开来分别按强奸既随和强制猥亵进行评价,所以如果把第四五起指控分别按强奸终止和强制猥亵侮辱进行分别评价,一与刑法理论相矛盾,二与一二三起判决自相矛盾,一旦判决书上网公示更会造成司法上的笑话,我们不能因为讨厌被告人的行为就实行欲加之罪、加重处罚。

  三、一审判决认定被告人构成入户抢劫既遂、属于事实认定错误、定性错误。

  1、被害人所在的房屋属于被害人的卖淫场所,这一点事实清楚、证据充分。但是认定为被害人正常生活居住的场所只有被害人陈述和房产证明,其它证据并不充分。

  2、被告人的主观上只有敲诈的故意而没有抢劫的故意,客观上实施的行为也没有造成被害人一定的伤害后果、更没有达到足以让被害人交出财物的暴力程度。

  3、被害人告知被告人的收费1500元是过夜卖淫的收费标准,而当天晚上被告人并没有过夜,故要回其中的部分合情合理。

  4、行为人何某实际上也实施了嫖娼行为,并为此支付了300元嫖资,被告人李某某也实施了嫖娼行为,并支付了200元嫖资。双方之间符合卖淫女和嫖客的身份关系,正如一审公诉人在公诉意见中所说,如果能够认定双方属于嫖客和卖淫女的身份关系则不构成入户(见一审庭审笔录倒数第三页)

  5、被告人要回的只是被告人所有的被被害人非法占有的被告人自己财产、被害人只有在履行了陪夜义务后、才发生财产权转移的后果,故被告人并没有拿到被害人财产。

  6、被告人在嫖娼结束以后任然实际支付了被害人嫖资200元的行为足以说明被告人当时已经自动中止了犯罪的意图,双方之间履行的是嫖客和卖淫女之间的口头协议,而不是对被害人合法财产的侵害,故本案不构成入户抢劫、更不构成抢劫既遂。

  四、一审判决没有充分考虑以下有利于被告人的量刑情节、量刑显失公正、弊大于利。

  1、被告人是校园贷的受害人、且是在校学生。

  2、被告人行为不合常理、不排除行为发生时被告人行为能力受限、精神存在问题的可能性。

  3、被告人具有法定的主动坦白、自首、犯罪中止、赔偿损失、取得谅解、认罪认罚等法定从轻减轻处罚情节,但一审法院均不予采纳,显失公正、量刑过重。辩护人认为如不考虑以上情节,一不利于被告人劳教改造。二不利于挽救其他犯罪嫌疑人。三不利于其他嫌疑人投案自首和主动交代。四不利于以后法院的调解工作和被告人主动赔偿。总之弊大于利、望合议庭三思。

  综上所述、辩护人认为一审判决错误,依法应予改判。

  【判决结果】

  原审判决认定上诉人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,部分量刑适当。审判程序合法。应予维持。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(二)项、第(四)项、第二百三十七条第一款、第二百六十三条第(一)项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下;

  一、维持南京市浦口区人民法院(2018)苏0111刑初55号刑事判决对被告人李某某的定罪部分以及对被告人李某某犯强制狠亵、侮辱罪的量刑部分,即被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪以及被告人李某某犯强制猥亵、侮辱罪,判处有期徒刑三年。

  二、撤销南京市浦口区人民法院(2018)苏0111刑初55号刑事判决对被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪的量刑部分以及对被告人李某某数罪并罚决定执行的刑期,即对被告人李某某犯强奸罪判处有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利二年;犯抢劫罪判处有期徒刑十一年,罚金人民币三千元,剥夺政治权利二年;对被告人李某某数罪并罚决定执行有期徒刑十八年六个月,罚金人民币三千元,剥夺政治权利四年。

  三、上诉人李某某犯强奸罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年;犯抢劫罪判处有期徒刑八年,罚金人民币三千元,剥夺政治权利二年。

  四、上诉人李某某犯强奸罪、强制猥衰、侮辱罪、抢劫罪,数罪并罚决定执行有期徒刑十五年,罚金人民币三千元,剥夺政治权利四年。

  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2017年6月20日起至2032年6月19日止,罚金于本判决生效后十日内缴纳)。

  【裁判文书】

  江苏省南京市中级人民法院

  刑 事 判 决 书

  (2019)苏01刑终17号

  原公诉机关江苏省南京市浦口区人民检察院。

  上诉人(原审被告人)李某某,男,1994年10月20日出生于贵州省沿河土家族自治县,居民身份证号码522228199410201131,土家族,系南京信息工程大学学生,住南京信息工程大学学生宿舍。2017年6月20日因本案被刑事拘留,同年7月27日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。

  辩护人刘光凯,江苏新高的事务所律师。

  南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪一案,于2018年11月28日作出(2018)苏0111刑初55号刑事判决。原审被告人李某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,不公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员杨云飞出庭履行职务,上诉人李某某及其辩护人刘光凯到庭参加诉讼。现已审理终结。

  原审判决认定,

  一、强奸罪和强制猥亵、侮辱罪:2017年5月至6月间,被告人李某某先后将多名女大学生骗至其位于南京市高新开发区盘新路88号盘欣家园4幢1单元201室的租住处,强行与被害人发生性关系,并通过强迫被害人为其口交、乳交等方式进行猥亵、侮辱。

  1.2017年5月至6月间,被告人李某某先后三次将被害人赵某某约至其位于盘欣家园的住处,通过掐脖子、持刀胁迫、语言恐吓等方式,违背赵某某意愿,强行与赵某某发生性关系,并强迫其为自己口交、乳交。

  2.2017年5月29日下午,被告人李某某通过校园兼职招聘的方式,将被害人文某某骗至其位于盘欣家园的住处,采用掐脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式,强行与被害人文某某发生两次性关系。

  3.2017年6月3日下午,被告人李某某通过校园兼职招聘的方式,将被害人陈某甲骗至其位于盘欣家园的住处,采用掐脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式,强行与被害人陈某甲发生两次性关系,并强迫陈某甲为自己口交、乳交。

  4.2017年6月7日下午,被告人李某某通过校园兼职招聘的方式,将被害人陈某乙骗至其位于盘欣家园的住处,采用勒脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式,欲强行与被害人陈某乙发生性关系被害人陈某乙激烈反抗。李某某因陈某乙处在生理期,遂强迫陈某乙多次为自己口交以及采用抚摸乳房、阴部等方式对陈某乙进行猥亵,并在陈某乙口内射精,强迫陈某乙吞咽其精液。

  5.2017年6月11日左右,被告人李某某与何某某(另案处理)预谋共同强奸一名女大学生。6月11日下午,李某某通过校园兼职招聘的方式,将被害人邱某某骗至其盘欣家园住处。被告人李某某与何某某采用掐脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式,欲强行与邱某某发生性关系,遭到邱某某拼死反抗。被告人李某某与何某某遂放弃奸淫意图,强迫邱某某为其二人“打飞机”(手淫)、为李某某口交、乳交,何某某强行亲吻、抚摸邱某某胸部,并用手指抽插邱某某阴部。

  2017年6月19日,被告人李某某被公安机关抓获归案,到案后如实供述了上述犯罪事实。

  另查明,被告人李某某的亲属已对被害人赵某某进行了赔偿,并取得赵某某的谅解。

  上述事实,有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实:被告人李某某的供述和辩解、辨认笔录、人身检查笔录,被害人赵某某、文某某、陈某甲、陈某乙、邱某某的陈述、辨认笔录、人身检查笔录及照片,证人何某某的证言及辨认笔录,刑事摄影照片:接受证据材料清单、照片,扣押决定书、扣押清单照片,搜查笔录、扣押决定书、扣押清单,现场勘验笔录、复勘笔录,电子数据检查工作记录、远程勘验笔录,被害人文某某、陈某乙门诊病历,微信聊天截图,发破案经过、抓获经过,司法鉴定意见书,调解协议、谅解书等。

  二、抢劫罪:被告人李某某与何某某(另案处理)预谋以嫖娼名义进入卖淫女家中持刀抢劫。2017年6月14日凌晨,李某某通过网络招嫖确定被害人黄某为作案目标,李某某伙同何某某携带刀具来到被害人黄某位于南京市秦淮区御道街小区26幢510室的住处,李某某指使何某某先行进入黄某家中与其发生性关系,李某某在门外等候。待何某某发生完性关系后,李某某在何某某的接应下进入黄某家中,两人通过掐脖子、持刀威胁、冒充警察吓唬等方式,从被害人黄某处劫得现金人民币1200元。

  2017年6月19日,被告人李某某因涉嫌强奸被公安机关抓获归案,到案后如实供述了上述抢劫事实。

  上述事实,有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实:被告人李某某的供述和辩解及辨认笔录,被害人黄某的陈述及辨认笔录,证人何某某的证言及辨认笔录,人身检查笔录,刑事摄影照片,调取证据通知书、监控截图,房屋所有权证、土地使用权证等。

  原审法院认为,被告人李某某违背妇女意志,以暴力、胁迫等手段强奸妇女多人,其行为构成强奸罪;被告人李某某以暴力、胁迫等方式强制猥衰、侮辱妇女,其行为构成强制猥亵、侮辱罪:被告人李某某以暴力、胁迫方法抢劫他人财物,其行为构成抢劫罪。被告人李某某在判决宣告以前一人犯数罪的,应当数罪并罚。被告人李某某伙同他人共同实施犯罪,系共同犯罪。被告人李某某归案后能如实供述强奸及强制猥亵、侮辱事实,系坦白,依法可以从轻处罚。被告人李某某在部分强奸犯罪中,能自动放弃犯罪,系犯罪中止,依法从轻处罚。被告人能对被害人赵某某进行赔偿并取得谅解,亦可酌情从轻判处。被告人李某某归案后,如实供述公安机关尚未掌握的抢劫事实,系自首,依法可以从轻或减轻处罚。被告人李某某在强奸犯罪中有强奸三人、其中一笔轮奸的法定从重处罚情节,对同一妇女多次强奸、携带凶器或者采用侮辱方式作案的酌定从重处罚情节;在强制猥亵、侮辱罪中有两名被害人实施强制猥亵犯罪的酌定从重处罚情节;在抢劫罪中有入户抢劫的法定从重处罚情节,预谋结伙抢劫的酌定从重处罚情节。根据被告人李某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度及其具有的法定、酌定量刑情节,依法对被告人李某某从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(二)项、第(四)项、第二百三十七条第一款、第二百六十三条第(一)项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定,判决:被告人李某某犯强奸罪,判处有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利二年;犯强制猥亵、侮辱罪,判处有期徒刑三年;犯抢劫罪,判处有期徒刑十一年,罚金三千元,剥夺政治权利二年;数罪并罚,决定执行有期徒刑十八年六个月,罚金人民币三千元,剥夺政治权利四年。

  宣判后,原审被告人李某某不服,提出上诉。

  上诉人李某某的上诉理由是:1.其对赵某某的行为不构成强奸罪;2.其对陈某乙、邱某某的行为不应构成强奸罪,仅构成强制猥亵、侮辱罪;3.其行为不构成抢劫罪。

  辩护人的辩护意见是:1.上诉人对赵某某的行为不构成强奸罪;2.上诉人对陈某乙、邱某某的行为不应构成强制猥亵、侮辱罪,仅构成强奸中止;3.上诉人的行为不属于入户抢劫,也不构成抢劫既遂,应系抢劫中止;4.一审量刑过重。

  出庭检察员认为,一审法院判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定性准确。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉,维持原判。

  本院经审理查明上诉人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据,本院对经一审庭审质证、认证的证据予以确认。

  本院认为,上诉人李某某违背妇女意志,以暴力、胁迫等手段强奸妇女,其行为已构成强奸罪,且强奸妇女多人、有一起系二人轮奸;李某某以暴力、胁迫等方法强制猥亵、侮辱妇女,其行为已构成强制猥亵、侮辱罪;李某某以暴力、胁迫方法抢劫他人财物,其行为已构成抢劫罪,且系入户抢劫。李某某伙同他人共同实施犯罪,系共同犯罪。李某某归案后如实供述公安机关尚未掌握的抢劫犯罪事实,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚、李某某归案后如实供述强奸及强制猥亵、侮辱的犯罪事实,系坦白,依法可以从轻处罚。李某某在部分强奸犯罪中,自动放弃犯罪,系犯罪中止,依法从轻处罚。李某某对被害人赵某某进行赔偿并取得谅解,可酌情从轻判处。李某某在判决宣告以前一人犯数罪,依法应当数罪并罚。

  关于上诉人李某某及其辩护人提出“李某某对赵某某的行为不构成强奸罪”的上诉理由及辩护意见,经查,李某某供称其先后三次在赵某某明确表示不愿意与其发生性关系的情况下,通过掐脖子、言语威胁恐吓以及让其朋友何某某吓唬赵某某的方式,强行与赵某某发生了性关系;被害人赵某某的陈述证明,其到李某某的住处去过六七次,二人有过亲密行为,但是其不愿意与李某某发生性关系,李某某也知道的,有三次李某某通过掐脖子、语言恐吓、持刀胁迫的方式强行与其发生了性关系,第三次还让一个男室友吓唬其;证人何某某的证言证明,2017年6月17日,李某某让其到他的出租房去掐一个女学生的脖子,之后其看见李某某掐那个女学生的脖子,后其在卧室听到李某某与那个女学生发生性关系的声音;发破案经过、抓获经过证明,2017年6月18日,赵某某到公安机关报警称被李某某强奸,后民警先后抓获李某某和何某某;李某某与赵某某的微信聊天截图证明,赵某某在微信中称被李某某强奸,李某某并未否认;民警对赵某某的人身检查笔录证明赵某某右胸上方有三道划伤;上述证据之间相互印证,足以证明李某某先后三次强奸赵某某的事实。故该上诉理由及辩护意见均不能成立,本院不予采纳。

  关于上诉人李某某提出“其对陈某乙、邱某某的行为不应构成强奸罪,仅构成强制猥衰、侮辱罪”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人对陈某乙、邱某某的行为不应构成强制猥衰、侮辱罪,仅构成强奸中止”的辩护意见,经查,李某某供称其通过校园兼职招聘的方式将陈某乙骗至其在盘欣家园的住处,采用掐脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式,欲强行与陈某乙发生性行为,因陈某乙用手抓住刀激烈反抗而放弃,后因陈某乙处于生理期,其遂强迫陈某乙为其进行口交,并强迫陈某乙吞咽其精液,几天后其采用同样方式将邱某某骗至其在盘欣家园的住处,与何某某预谋欲强行与邱某某发生性行为,因邱某某拼死反抗而放弃,后其与何某某强迫邱某某为其二人手淫,强迫邱某某为其口交、乳交何某某强行抚摸、亲吻邱某某;被害人陈某乙、邱某某的陈述,人身检查笔录、刑事摄影照片及证人何某某的证言与李某某的供述相互印证;上述证据足以证明李某某已经着手实施对陈某乙,邱某某的强奸犯罪行为,因二被害人激烈拼死反抗而自动放弃,继而对二被害人进行强制猥亵、侮辱,根据主客观相统一的原则,李某某的行为应分别构成强奸罪和强制猥亵、侮辱罪,其强奸罪系犯罪中止。故该上诉理由及辩护意见均不能成立,本院不予采纳。

  关于上诉人李某某提出“其行为不构成抢劫罪”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人的行为不属于入户抢劫,也不构成抢劫既遂,应系抢劫中止”的辩护意见,经查,李某某供称其提出与何某某共同去敲诈一个卖淫女,其与卖淫女通过QQ聊天约定包夜1500元,后与何某某一起到达卖淫女所居住的小区,由何某某先进入卖淫女住处给卖淫女1500元后与卖淫女发生性关系,期间李某某与何某某保持联系,之后何某某开门让李某某进入卖淫女住处,二人共同对卖淫女实施掐脖子、持刀威胁等行为向卖淫女要钱,其间其还冒充警察吓唬卖淫女,后因卖淫女没有钱,其就让卖淫女将何某某给的1500元钱交出,卖淫女提出给她留下300元付给代为聊天的人,其与何某某从卖淫女处实际拿走1200元;何某某的证言、被害人黄某的陈述、人身检查笔录、房屋权属证及监控截图等证据相互印证,足以证明李某某与何某某预谋抢劫后进入被害人住所,入户后对被害人当场使用暴力、胁迫方法、当场劫得1200元的犯罪事实,二人的行为系入户抢劫犯罪,且已经既遂。故该上诉理由及辩护意见均不能成立,本院不予采纳。

  关于辩护人提出“一审量刑过重”的辩护意见,经查,法律规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女多人的、二人以上轮奸的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役;以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的、处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,入户抢劫的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。一审法院根据上诉人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪的事实、情节、后果,结合其具有自首、坦白、犯罪中止、赔偿被害人赵某某并获谅解等法定、酌定量刑情节,以强制猥亵、侮辱罪判处李某某有期徒刑三年,量刑适当;以强奸罪判处李某某有期徒刑十四年六个月、剥夺政治权利二年,以抢劫罪判处李某某有期徒刑十一年、罚金人民币三千元、剥夺政治权利二年,二罪量刑偏重;鉴于李某某所犯强奸罪的大部分犯罪事实均系其主动交代,具有坦白情节,两起强奸犯罪系犯罪中止以及对部分被害人进行赔偿并获谅解等法定、酌定从轻情节,依法可以对其从轻处罚,鉴于李某某所犯抢劫罪的犯罪事实系其到案后主动交代,具有自首情节,依法可以对其减轻处罚;一审法院对李某某适用数罪并罚,决定对其执行有期徒刑十八年六个月、罚金人民币三千元、剥夺政治权利四年,量刑偏重,应作相应调整。故对该辩护意见,本院予以采纳。

  原审判决认定上诉人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,部分量刑适当。审判程序合法。应予维持。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(二)项、第(四)项、第二百三十七条第一款、第二百六十三条第(一)项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下;

  一、维持南京市浦口区人民法院(2018)苏0111刑初55号刑事判决对被告人李某某的定罪部分以及对被告人李某某犯强制狠亵、侮辱罪的量刑部分,即被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪以及被告人李某某犯强制猥亵、侮辱罪,判处有期徒刑三年。

  二、撤销南京市浦口区人民法院(2018)苏0111刑初55号刑事判决对被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪的量刑部分以及对被告人李某某数罪并罚决定执行的刑期,即对被告人李某某犯强奸罪判处有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利二年;犯抢劫罪判处有期徒刑十一年,罚金人民币三千元,剥夺政治权利二年;对被告人李某某数罪并罚决定执行有期徒刑十八年六个月,罚金人民币三千元,剥夺政治权利四年。

  三、上诉人李某某犯强奸罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年;犯抢劫罪判处有期徒刑八年,罚金人民币三千元,剥夺政治权利二年。

  四、上诉人李某某犯强奸罪、强制猥衰、侮辱罪、抢劫罪,数罪并罚决定执行有期徒刑十五年,罚金人民币三千元,剥夺政治权利四年。

  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2017年6月20日起至2032年6月19日止,罚金于本判决生效后十日内缴纳)。

  本判决为终审判决。

  【案例评析】

  作者认为一、 一审判决认定被告人先后多次对被害人赵某实施强奸系事实认定错误、定性不当。

  从被告人供述和被害人报案笔录以及侦查机关的谈话笔录综合分析可见,被告人和被害人系网友加校友关系而相识、后发展成为多次同居的男女朋友关系,在双方交往的过程中,被害人前后六次带上水果、零食主动来到被告人的住处、其中被害人陈述在被告人处住宿四到五次、正常发生性关系四次,爱抚、亲吻、抚摸胸部阴部多次,在双方交往期间、被告人陪同被害人逛街、购物、接送上学多次、其中被告人为被害人花300多元买了内衣、给了被害人1200元逛街、端午节给了520元、又给了770元旅游等等,双方在交往的过程中、有过花前月下的惬意、也有过外出兜风的浪漫,有过商场购物的快感、也有过接受礼物的幸福,有过相互裸体抚摸的刺激、也有过做爱带来的高潮和性福,但是学生毕竟是学生、双方之间由于缺少必要的沟通和交流、可能在做爱方式上不够和谐,所以被告的方式有些主动粗暴、被害人表现的有些被动腼腆,这一点并不奇怪,这符合中国传统女性的一贯表现、喜欢被动、希望被征服、想而不说、要说不要、心口不一、有好多夫妻结婚多少年都是这样度过的,所以才有了本案中被告人主动、粗暴的表达方式,才有了被害人嘴说不要、却六次主动送上门的反常现象,但是学生毕竟是学生、经济条件有限,当被害人提出说又要逛街购物的要求时、被告人嘴上答应了、并答应给被害人2000元,私下却让同伴何某警告教训一下被害人、让她以后花钱不要这样大手大脚,所以当其和被害人再次发生关系时得知被告人有很多高利贷、且贷款越来越多、拆东墙补西墙、消极悲观想死的情况后,被害人彻底失望了,原来心目中的高富帅现在变成了穷光蛋---累赘,原本期望的2000元逛街购物款也没有了,以后也不可能再给了,改怎么办、在和前男友商量后最终选择了报警,且从报警笔录显示只是对这一次性关系进行了报警,从而导致本案案发。

  从以上案件基本事实分析:

  1、被告人和被害人系网上认识的校友加男女朋友关系。

  2、被害人应被告人邀请来到被告人住处、聊天的地点从客厅主动转移到卧室,作为大学生的被害人知道和应当知道会发生什么,其内心世界持希望或不反对的态度。

  3、被告人实施的行为虽有粗暴、但这只是被告人做爱的表达方式,就像有的女性喜欢被虐待、被捆绑着做爱一样。

  4、被害人虽然嘴上说不要、但内心是渴望或不反对的,不能仅凭口供上的不要来认定主观上是不自愿。

  5、第一次发生关系以后的、被害人主动要求被告人陪同逛街购物、并接受被告人的现金衣物、礼物的行为足以说明被害人对这一次性关系是自愿的、乐意的、接受的、不反对的。

  6、在被告人以无聊寂寞孤独为由要求被害人再次来被告人住处陪伴时,被害人主动带着水果、零食来到被告人住处、这时作为一个正常的成年人对来到被告人住处以后将要发生和可能发生的性爱、抚摸、口交等等情况是明知的、应知的、但是她仍然带着水果来了、说明她的内心世界是希望渴望性爱的,最起码说不违背她的本意。

  7、被害人主动脱光衣服躺在床上并要求或接受被告人接吻、抚摸其胸部、阴部的行为本身就是对性爱的邀约和挑逗,是其渴望性爱的具体表现。

  8、被害人前后六次主动来到被告人住处并过夜四到五次的事实进一步说明被告人的性爱并不违背被害人的本意,后一次是对前一次的认可和渴望。

  9、我们都是执业多年的法律人,有谁见过多次送上门被强奸的,明知要被强奸还多次送上门的,那就不是强奸,而是自愿发生关系、属于情人关系或不正当两性关系,各有所图、各取所需。

  10、本案之所以出现报案情况完全是因为被害人2000元希望泡汤、原本心目中的高富帅变成了穷光蛋,还可能成为债台高筑的累赘,被害人为了摆脱被告人以后可能给其带来的麻烦才选择的解决方式,所以其只对最后一次报警、并没有对以前几次报警,且报警时诉求只是把报警笔录完成、以后不想再和被告人有什么交集、而不是要求追究被告人的刑事责任。

  以上事实足以说明一审判决认定的被告人对被害人赵某强奸不能成立、多次强奸更不能成立。

  二、一审判决认定被告人构成强制猥亵侮辱妇女犯罪完全属于定性不当、依法不能成立。

  从该起事实指控分析可见、被告人意图对被害人陈某、何某实施强奸的意图是很清楚的,那么在强奸过程中进行的乳交、口交行为是否应当另行刑法评价就成为本案定性的焦点,在这里我们需要明确强奸的内涵和行为方式到底是什么?辩护人结合张明楷等刑法大家的刑法理论和司法实践认为、强奸是在违背妇女意志的情况下实施的性行为、该性行为包括但不限于以下行为方式,如:捆绑、搂抱、亲吻、抚摸、口交、乳交、肛交、性交等等,抚摸、口交、乳交等行为方式只是最终性交的前奏,或者说是强奸行为的组成部分,当然不是必经程序,这要因人而异,各有不同,对成年妇女以插入作为既随和未遂的界限。

  本案中被告人基于强奸的故意实施的口交、乳交行为结合被告人的其它做爱方式来看,口交、乳交是其强奸的组成部分,被告人在能犯的情况下基于被害人说处于生理期、故最终在口交之后自动终止了强奸行为,完全符合强奸终止的构成要件。这一强奸终止行为是基于强奸的故意、在同一时间、同一地点实施的连续行为,口交、乳交是被告人强奸的组成部分,不能割裂开来单独进行刑法评价,否则与起诉书指控的一二三起强奸犯罪是自相矛盾的,因为在该一二三起指控中,被告人同样对被害人在性交前后实施了口交、乳交和手指抚摸行为,且时间长度过夜,中间也是断断续续,但是一审法院并没有割裂开来分别按强奸既随和强制猥亵进行评价,所以如果把第四五起指控分别按强奸终止和强制猥亵侮辱进行分别评价,一与刑法理论相矛盾,二与一二三起判决自相矛盾,一旦判决书上网公示更会造成司法上的笑话,我们不能因为讨厌被告人的行为就实行欲加之罪、加重处罚。

  三、一审判决认定被告人构成入户抢劫既遂、属于事实认定错误、定性错误。

  1、被害人所在的房屋属于被害人的卖淫场所,这一点事实清楚、证据充分。但是认定为被害人正常生活居住的场所只有被害人陈述和房产证明,其它证据并不充分。

  2、被告人的主观上只有敲诈的故意而没有抢劫的故意,客观上实施的行为也没有造成被害人一定的伤害后果、更没有达到足以让被害人交出财物的暴力程度。

  3、被害人告知被告人的收费1500元是过夜卖淫的收费标准,而当天晚上被告人并没有过夜,故要回其中的部分合情合理。

  4、行为人何某实际上也实施了嫖娼行为,并为此支付了300元嫖资,被告人李某某也实施了嫖娼行为,并支付了200元嫖资。双方之间符合卖淫女和嫖客的身份关系,正如一审公诉人在公诉意见中所说,如果能够认定双方属于嫖客和卖淫女的身份关系则不构成入户(见一审庭审笔录倒数第三页)

  5、被告人要回的只是被告人所有的被被害人非法占有的被告人自己财产、被害人只有在履行了陪夜义务后、才发生财产权转移的后果,故被告人并没有拿到被害人财产。

  6、被告人在嫖娼结束以后任然实际支付了被害人嫖资200元的行为足以说明被告人当时已经自动中止了犯罪的意图,双方之间履行的是嫖客和卖淫女之间的口头协议,而不是对被害人合法财产的侵害,故本案不构成入户抢劫、更不构成抢劫既遂。

  四、一审判决没有充分考虑以下有利于被告人的量刑情节、量刑显失公正、弊大于利。

  1、被告人是校园贷的受害人、且是在校学生。

  2、被告人行为不合常理、不排除行为发生时被告人行为能力受限、精神存在问题的可能性。

  3、被告人具有法定的主动坦白、自首、犯罪中止、赔偿损失、取得谅解、认罪认罚等法定从轻减轻处罚情节,但一审法院均不予采纳,显失公正、量刑过重。

  【结语和建议】

  作者认为如不考虑以上情节,一不利于被告人劳教改造,二不利于挽救其他犯罪嫌疑人,三不利于其他嫌疑人投案自首和主动交代,四不利于以后法院的调解工作和被告人主动赔偿,总之弊大于利。

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